周江洪 陆青 章程：重构律例传统的努力 | 民商辛说

《民法判例百选》面世半月有余，蒙读者诸公厚爱，此书发行三日即付二刷，因此不少读者拿到的已经是12月新刷版，我们也陆续收到一些来自读者的反馈。因借“民商辛说”推送后记之机，缀补数言，以利读者瞭解此书编集之经纬。

律例并行、以例辅律向为我中华法系之传统，清末民初，国家遭逢鼎革之变，律例传统也似随中华法系走入历史。自此以后，司法裁判之地位即随成文法繁简疏密而起伏。民初成文法未备之时，大理院倾力就判决作成判例，以维持司法裁判最基本的稳定需求，其时判例之地位犹胜于法。待成文法典行世，司法院开始依循法典体系来遴选判例，且对判例仅录其要旨而略其事实，成新时期之律例传统。因此，即使在民国三十八年间，判例在国家法治中作用已有大有不同，但终民国一代学者，判例并未真正成为学术研究的对象。

判例及判例制度在台湾地区的发展，与学者对判例的关心相伴相随。自王泽鉴教授始，一代留德学人不再满足于法典的比较注释，而在判决研究上投入主力，何种判决足以阐明法理、填补漏洞，逐渐由学界与实务界的弹性互动形成共识，司法行政权主导的判例遴选制度遂日渐式微。至数年前，台湾地区终于正式废除判例制度——他们用了整整一个世纪的时间建立起有力的法律共同体，走出了公权独大的中华法系律例传统，而这一切的开始，就是学者对实际司法裁判的一点关心，就是司法者对学者评释的一点在乎。

王泽鉴教授在回忆这一段岁月的时候，曾经动情地记起在一位“最高法院”的资深法官亡故之后，其孙女邀请当时尚年轻的王老师在告别式上致悼词的往事。唯一的因由，就是王老师曾评释过这位法官的判决，从此让其引为知己。法律共同体建立的道路上，一桩桩学者与法官相知相惜的往事，都是沧海里的涓流。

鉴往而知今，两岸之间的发展阶段或有不同，但对实际裁判的关心，一定是舶来法制本土化的起点，也是建立起自主法学的根基，在我国更意味着凝聚起自主的法律共同体，以重构公权独大的律例传统。此书的编者著者若果有大愿，其意也正在于此。

循此初心，本书在案例取择上，采取了两套标准。一是以案找人，对于指导性案例、著名公报案例、重大社会影响性案例等，制作案例清单，由编者先确定重点问题上反映实务观点的“节点”案例（如中国政法大学戴孟勇教授评释的“跳单案”、华东政法大学金可可教授评释的“乌木案”、中国社会科学院法学研究所谢鸿飞教授评释的“冯玉梅案”等），再找到有相关研究的作者梳理其前后判决；另一种是以人找案，在某一重点问题上并无上述类似典型案例的情形，罗列问题清单，由对此问题有既有研究的学者来自定案例（如中南财经政法大学张家勇教授对无权代理案例的评释、北京大学薛军教授对利他合同案例的评释、华东政法大学姚明斌教授对违约金的评释等）——通过这样的机制，尽可能让学者的专业研究领域与重点案例能够相互对应。当然，因为“百选”篇幅所限，无论是在专业研究领域的细分还是重点案例的选择上，都仍有诸多未尽之处，人案不相应的情况恐亦难免，个中错漏，责任就都在编者了。

同时，为求陈说简明，编集此书时我们对作者要求每个评释的总字数控制在五千，因此评释中所列的也是最低限度的相关案例与参考文献，因应最高院的类案检索制度，对目前的法官而言，评释可以说是提供了“最低限度的重要类案”，而对于法律学习者而言，参考文献则可说是需要了解的“最低限度的规范学说”。

大序仰名宿，鸿评赖中坚。其纷以案定，其理以析传。这本书能够编成，要感谢的人，真的像陈之藩说的，就像天上的星星一样多。我们无限感谢被选中案例的法官和律师们，没有你们，巧妇难为无米之炊，我们也无限感谢长期研究、用心评释的学者们，没有你们，判例法理也许仍然止步于个案。某种程度上，这本书甚至比法典本身更能记录在法典编成的此刻，实务与学界这一法律共同体群星闪耀的瞬间。因此在这则附记的最后，请允许我们一陈来自以下45所高校的95位学者的姓名，对并肩的战友们说一句——美好的仗，我们一起打过。

作者供职单位：中国政法大学、浙江理工大学、浙江大学、清华大学、烟台大学、上海交通大学、中南财经政法大学、深圳大学、宁波大学、华东政法大学、浙大城市学院、北京大学、兰州大学、华东师范大学、上海财经大学、北京航空航天大学、南京大学、温州大学、澳门大学、中国人民大学、浙江财经大学、西安交通大学、西南政法大学、吉林大学、中央财经大学、苏州大学、广东外语外贸大学、武汉大学、同济大学、中国计量大学、中南大学、复旦大学、暨南大学、厦门大学、中国社会科学院、扬州大学、德国海德堡大学、杭州电子科技大学、对外经济贸易大学、东南大学、海南大学、杭州师范大学、湖南大学、四川大学、浙江工商大学。

作者名录：于飞、叶增胜、王冠玺、汪洋、张玉东、彭诚信、刘征峰、吕成龙、马俊彦、韩强、张桂龙、金锦萍、梁琳、周淳、纪海龙、朱晓喆、茅少伟、王天凡、刘勇、钟瑞栋、税兵（2）、张家勇、朱虎、王浩、戴孟勇、周江洪、熊丙万、朱晶晶、常鹏翱、聂卫锋、庄加园、吴一鸣、章程、孙鹏、金可可、李国强、陈华彬、娄爱华、耿卓、高飞、叶名怡、耿林、董学立、冉克平、刘颖、程啸（2）、黄忠、陈永强、高圣平（2）、王雷、许中缘（2）、陆青（2）、李俊、施鸿鹏、尚连杰、汤文平、齐云、薛军、贺剑、侯国跃、石一峰、王洪亮、冯洁语、吕双全、肖俊、谢鸿飞、张双根、夏静宜、解亘、陈韵希、姚明斌、刘洋、程坦、金晶、陈信勇、孙新宽、刘燕、李世刚、高放、宁红丽、黄喆、方新军、严城、赵文杰、曹险峰、孙维飞、石冠彬、王好、李昊、王文胜、王竹、梁神宝、林洹民、巩固、季若望

法律共同体的三重邀约

《民法判例百选》编者

在我国《民法典》通过、各方讨论猗欤盛哉的这一年，有劳民法学界的中坚力量共成此著，思及此中机会成本之巨，作为编者当负有不可推脱的说明义务。

晚清以降，中国即于乱世之中踉跄步入现代法制。中华民国初期成文民法未定之时，大理院多以判决拘束下级法院，后世亦有学者以中国之判例法时期名之。待《中华民国民法》行世，十数年间司法院解释与最高法院判例积有数千件之多，久为各地法院行效。20 世纪 70 年代，我国台湾地区经济起飞，成文法规范亦现其不足，以王泽鉴教授为始，学者以德国法理评释判例，与实务形成良性互动，积两代学人之力，其成其功，最终尽数凝萃于世纪之交的再法典化。

中国自四十年前法制再起步以来，最高人民法院即以积极态度抽象释法，裨补立法之阙，各地高级人民法院亦皆踵之而行。及至民事立法既备，司法机关适时转舵，施行案例指导制度，为司法判决开规范效力之门。近日，最高人民法院又推行类案检索制度，此制度若果现其效，将来类案判决规范与事实之影响，亦足堪期待。

由是观之，即使在属于大陆法系的我国，成文法与案例的关系如果置入上述历史洪流之中，也会各显其面貌。呈现于读者眼前的这本判例百选，就是于法典编成的此刻截断众流、独取一瓢的结果。在这本合作作品之中，读者可以看到以大陆法系一般法理对我国司法实务“以理入实”的融通，也可以看到提炼司法实务智慧回填法条阙漏的“以实入理”的充实，又或二者兼而有之，方法路径的不一，本身就折射出今日中国多元继受、自主创新的法典特性。不过所有的这些统一与不一，作者们都更愿意看作在同一个法律共同体中，从学界发向实务界的一重要约，近百位民法学者以自己的所知所见，认真审视司法者的判决，我们也期待司法者可以给学者以相应的回馈。

回看过去百年间继受法域，学界如何审视实务，实务如何回应学界，其实不但塑造了此地此域的法学，某种程度上也重塑了法典。我们的邻国日本向来重视司法智慧的提炼，三年前成就的法典已经在各处呈现了自己的颜色，形成了自身的体系。我国台湾地区在学术中重视德国法资源，在实务判决中重视日本法资源，形塑了新世纪“法典”与法学德日混成的面貌。学界与实务界以何种方式相互沟通，以何种态度相互尊重，影响法学的风格和法典的未来。因此，我们的第二重要约是，如果将来这本判例百选还有改版更新的机会，我们同样期待实务界的同仁也能以作者的身份，共同参与到这项推动法律共同体形成的事业中来。

我们最后也是最重要的一重要约，是保留给今日尚在法学院的同学们的。将来诸位或为学者或为律师、法官、检察官，作为教者和前辈的我们，希望诸位在年轻的时候，就有在法律共同体中养成自己的意识，因为今日我们为法律共同体与国家法治所做的一切，你们都是无可逃避的下一棒。从这个角度来说，我们真诚希望这本判例百选能够成为你们在法律学习征途上的有益路标。

就像小王子的玫瑰花一样，今日我们虽已齐聚众人之力，但植下的仍只是一棵小树，但倘以持续的真诚与耐心浇灌，我们相信它将来一定会成为蔽荫我们所有人的丛林。

编者谨识于杭州月轮山麓

《民法典》编成之年秋月吉日

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